La UE llega a un acuerdo final sobre nuevas reglas para contrarrestar los subsidios extranjeros | Perspectivas

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El 30 de junio de 2022, el Parlamento Europeo (PE) y el Consejo de la UE (Consejo) llegaron a un acuerdo político sobre el texto final del Reglamento de Subvenciones Extranjeras (FSR). El texto final refleja las enmiendas presentadas tanto por el PE como por el Consejo a la propuesta inicial presentada por la Comisión Europea (Comisión) en mayo de 2021 (ver Sidley Update de mayo de 2021). FSR tiene como objetivo abordar las supuestas distorsiones causadas por los subsidios otorgados por países no pertenecientes a la UE (subsidios extranjeros). Incorporando conceptos de subsidios de la ley de la Organización Mundial del Comercio (OMC), la FSR se basa en las normas antisubvenciones de la UE, que rigen el impacto de las subvenciones extranjeras en la UE pero se limitan a las importaciones, pero difieren en su alcance, y las normas de ayuda estatal de la UE, que rigen las subvenciones. concedido por los Estados miembros de la UE. Por lo tanto, la FSR marca un cambio de paradigma en el management de los subsidios extranjeros de la UE, otorgando a la Comisión amplios poderes para investigar y corregir los efectos distorsionadores de los subsidios extranjeros.

Qué esperar: algunas consideraciones prácticas

Como se describe en nuestra Actualización de Sidley de mayo de 2021 y se detalla más adelante, se espera que la FSR tenga un alcance amplio e implicaciones de largo alcance para los operadores activos en el mercado de la UE. Dado que se espera que FSR comience a aplicarse a partir de mediados de 2023, hay algunos elementos que los operadores deben tener en cuenta y comenzar a aplicar.

1. El ámbito de aplicación de FSR es amplio: El FSR se aplica por igual a los operadores establecidos dentro y fuera de la UE en la medida en que reciban contribuciones financieras de países no pertenecientes a la UE y realicen actividades económicas o inversiones en la UE. Si bien las entidades estatales y los fondos soberanos probablemente estarán más expuestos, la FSR también se aplicará a las entidades puramente privadas. En specific, para que se energetic el FSR, bastará con que un operador reciba una contribución financiera de un país no perteneciente a la UE. La evaluación de si una contribución financiera otorga una ventaja injusta y, por lo tanto, constituye una subvención extranjera distorsionadora forma parte de las evaluaciones realizadas por la Comisión en el marco de la FSR.

2. Comenzar a mapear las contribuciones financieras recibidas de países no pertenecientes a la UE. FSR impone ciertas notificaciones y otras obligaciones a los operadores que reciben contribuciones financieras de países no pertenecientes a la UE. El concepto de “contribuciones financieras” en el marco del FSR es muy amplio y se basa en gran medida en las normas de la UE y la OMC sobre protección contra las importaciones subvencionadas. Las contribuciones financieras abarcan, entre otras, la transferencia de fondos o pasivos (p. ej., inyecciones de capital, subvenciones, préstamos, garantías de préstamos, incentivos fiscales o trato fiscal preferencial, compensación por cargas financieras, condonación de deuda, canjes de deuda por acciones); la renuncia a ingresos que de otro modo se adeudarían (por ejemplo, exenciones de impuestos, concesión de derechos especiales sin una compensación adecuada); y provisión o compra de bienes o servicios. Las contribuciones financieras pueden ser otorgadas directa o indirectamente por gobiernos, entidades públicas e incluso entidades privadas siempre que las contribuciones sean atribuibles a un país no perteneciente a la UE. La Comisión podrá investigar los efectos de las contribuciones financieras concedidas hasta cinco años antes de la entrada en vigor del FSR. Dada la amplitud de las reglas anteriores, los operadores deben comenzar a identificar y mapear las contribuciones financieras actuales y pasadas para poder cumplir de manera efectiva con los requisitos aplicables.

3. Evaluar si las contribuciones financieras podrían verse como subsidios extranjeros distorsionadores y preparar argumentos atenuantes. La Comisión tendrá facultades para imponer medidas correctivas y también para prohibir transacciones y otras actividades económicas que se consideren afectadas por aportes financieros que equivalgan a subsidios extranjeros distorsionadores. Para que una contribución financiera equivalga a una subvención extranjera distorsionadora, debe mejorar la posición competitiva del operador receptor y, como resultado, afectar actual o potencialmente negativamente a la competencia en la UE. Esta evaluación debe seguir un análisis caso por caso de todas las circunstancias en juego para equilibrar los efectos positivos y negativos derivados de los subsidios extranjeros. Al mapear las contribuciones financieras recibidas, los operadores deben evaluar su impacto en las inversiones y las actividades económicas en la UE y evitar cualquier hallazgo de distorsión. Si bien la supuesta ausencia de efectos distorsionadores no renunciará a las obligaciones de notificación en virtud de la FSR, los operadores deben comenzar a evaluar los riesgos y los factores atenuantes para estar preparados para posibles revisiones e investigaciones futuras.

4. Adoptar procedimientos internos para tener en cuenta las normas de FSR, especialmente en fusiones y adquisiciones (M&A) y procesos de licitación pública. La FSR impondrá, entre otras, determinadas obligaciones de notificación a los operadores que reciban contribuciones financieras de países no pertenecientes a la UE y participen en determinadas actividades de fusiones y adquisiciones y licitaciones públicas. Los operadores deben prepararse para estos requisitos cuando negocien un acuerdo de fusiones y adquisiciones o preparen una oferta de licitación pública, entre otros, realizando la diligencia pertinente para evaluar la aplicabilidad de los requisitos de notificación de FSR; incluir disposiciones relevantes en los arreglos contractuales (por ejemplo, cooperación entre las partes, condiciones para el cierre); y teniendo en cuenta las implicaciones de tiempo en el cierre de las notificaciones y revisiones bajo FSR.

Qué ha cambiado desde la propuesta inicial de la Comisión

La Comisión presentó por primera vez la propuesta de FSR en mayo de 2021. El marco common de FSR sigue siendo el mismo: proporciona obligaciones de notificación en relación con acuerdos de fusiones y adquisiciones y licitaciones públicas que superan ciertos umbrales y otorga a la Comisión amplios poderes de investigación para evaluar otras situaciones del mercado, incluidos acuerdos de fusiones y adquisiciones. y licitaciones públicas por debajo de los umbrales de notificación prescritos.

No obstante, se han introducido algunos cambios notables tras el diálogo interinstitucional en el que participaron el PE y el Consejo. En specific, los umbrales que activan las obligaciones de notificación con respecto a ciertas operaciones de fusiones y adquisiciones y licitaciones públicas se han incrementado para limitar el alcance (todavía amplio) de la FSR. Por ejemplo, en el caso de licitaciones públicas, se activará una obligación de notificación con respecto a las licitaciones públicas con un valor de contrato de al menos 250 millones de euros (como se previó inicialmente) y si los operadores relevantes han recibido contribuciones financieras de países no pertenecientes a la UE por encima de ciertos umbrales (umbral adicional). Además, la Comisión puede investigar los subsidios extranjeros otorgados hasta cinco años antes de la entrada en vigor de las FSR y no 10 años como se había previsto inicialmente.

Recordemos algunos aspectos clave del Reglamento de Subvenciones Extranjeras

Si bien el texto precise de FSR se mantiene sustancialmente en línea con la propuesta inicial (consulte Sidley Update de mayo de 2021), vale la pena recordar algunos de los aspectos clave que darán forma al régimen de FSR:

1. Una caja de herramientas compuesta. FSR prevé tres herramientas para controlar los efectos de los subsidios extranjeros en el mercado de la UE:

  • Notificaciones de acuerdos de fusiones y adquisiciones: Los operadores tendrán que solicitar la aprobación previa de la Comisión para adquisiciones de management, fusiones o la creación de empresas conjuntas, cuando (i) el objetivo, una empresa que se fusiona o la empresa conjunta esté establecida en la UE y genere un volumen de negocios en el UE de al menos 500 millones de euros, y (ii) las empresas en cuestión recibieron contribuciones financieras de países no pertenecientes a la UE por más de 50 millones de euros en complete en los tres años naturales anteriores a la notificación. La notificación desencadena una revisión suspensiva durante la cual se prohíbe a las partes completar la transacción. Luego de la revisión, la Comisión puede aprobar o prohibir la transacción, imponer medidas correctivas o aceptar compromisos ofrecidos por las partes.
  • Notificaciones en concursos públicos: Los operadores que participen en licitaciones públicas en la UE deberán comunicar las contribuciones financieras recibidas al poder adjudicador, que transmitirá la información a la Comisión para su revisión, cuando (i) el valor complete de la licitación pública sea igual o superior 250 millones de euros, y (ii) el operador recibió contribuciones financieras de al menos 4 millones de euros por país no perteneciente a la UE en los tres años naturales anteriores. A continuación, la Comisión evaluará los posibles efectos distorsionadores de estas contribuciones financieras y verificará si permiten que un licitador presente una oferta indebidamente ventajosa. Si se encuentra distorsión, la Comisión puede prohibir la adjudicación de la licitación al operador en cuestión, imponer medidas correctivas o aceptar los compromisos ofrecidos por el operador.
  • Herramienta de investigación de oficio: La Comisión podrá, por iniciativa propia, investigar todas las demás situaciones del mercado (incluidas las fusiones y adquisiciones y las licitaciones públicas por debajo de los umbrales antes mencionados) en relación con las supuestas subvenciones extranjeras distorsionadoras e imponer medidas correctivas cuando sea necesario. La Comisión podrá actuar sobre la base de la información recibida de los Estados miembros, los operadores del mercado y otras partes interesadas. Los operadores sujetos a investigación deberán responder a las solicitudes de información y someterse a las inspecciones de la Comisión. Los operadores que no cooperen corren el riesgo de que la Comisión decida sobre la base de los datos disponibles, lo que probablemente implique inferencias adversas (ya es el caso en las investigaciones antisubvenciones de la UE).

2. La atención se centra en remediar los efectos de los subsidios extranjeros «distorsionadores». La Comisión tendrá facultades para imponer medidas correctivas y también para prohibir transacciones y otras actividades económicas que se consideren indebidamente afectadas por subsidios extranjeros distorsionantes. La evaluación de si las subvenciones extranjeras son distorsionadoras sigue un ejercicio de equilibrio caso por caso de los efectos positivos y negativos de las subvenciones. FSR proporciona algunas orientaciones sobre los subsidios que tienen menos o más probabilidades de ser considerados distorsionadores:

  • Subvenciones que nunca deben considerarse distorsionadoras: Son subvenciones inferiores a 200.000 € durante un período de tres ejercicios económicos consecutivos por país no comunitario o subvenciones destinadas a reparar los daños causados ​​por catástrofes naturales o situaciones excepcionales.
  • Subsidios que es poco possible que distorsionen: Son subvenciones inferiores a 4 millones de euros durante un periodo de tres ejercicios económicos consecutivos.
  • Subsidios que probablemente distorsionen: Estos incluyen subsidios (i) otorgados a empresas en dificultades, (ii) en forma de garantías ilimitadas para deudas o responsabilidades, (iii) que facilitan directamente un acuerdo de fusiones y adquisiciones, (iv) que permiten a un operador presentar una oferta indebidamente ventajosa para un contrato público , o (v) en forma de subvenciones a la exportación que no estén en consonancia con el acuerdo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos sobre créditos a la exportación con apoyo oficial.

3. La Comisión tendrá amplias facultades. La Comisión tendrá la tarea de implementar y hacer cumplir la FSR. Gozará de amplios poderes de investigación para solicitar y auditar información de los operadores, realizar inspecciones de investigación e iniciar investigaciones de mercado. Los poderes de decisión de la Comisión serán significativos, ya que tendrá la facultad de aprobar o prohibir transacciones y actividades económicas afectadas por subsidios extranjeros distorsionantes, imponer medidas correctivas o aceptar compromisos ofrecidos por las partes. Las medidas correctivas son potencialmente muy amplias y pueden consistir, entre otras, en reducir la capacidad o la presencia en el mercado; abstenerse de ciertas inversiones; desinversión de activos; licenciar ciertos activos en términos justos, razonables y no discriminatorios; y el pago de los subsidios extranjeros.

4. Los operadores que infrinjan FSR enfrentarán severas sanciones. Los operadores enfrentarán multas monetarias de hasta el 10 % de su facturación international y multas coercitivas periódicas de hasta el 5 % de su facturación diaria en caso de incumplimiento de las FSR, por ejemplo, si no notifican un acuerdo de fusión y adquisición o una licitación pública, proporcionan información incorrecta. información, implementar una transacción antes de su aprobación o incumplir compromisos.

Próximos pasos

El texto precise de FSR debe ser adoptado formalmente por el PE y el Consejo. Es possible que esto ocurra más adelante en 2022. Una vez adoptado, el FSR entrará en vigor 20 días después de su publicación en el Diario Oficial de la UE y empezar a aplicar aplicar seis meses después de la entrada en vigor. Las obligaciones de notificación comenzarán a aplicarse nueve meses después de su entrada en vigor, probablemente a mediados de 2023. Los operadores activos en la UE deben tomar medidas preventivas para evaluar, mitigar y gestionar los riesgos regulatorios derivados de la FSR.

La experiencia líder de Sidley, reconocida en el mercado, en investigaciones antisubvenciones de la UE, investigaciones sobre ayudas estatales de la UE y leyes antisubvenciones de la OMC, combinada con nuestra experiencia específica en la evaluación de inversiones y presentación de informes antimonopolio/competencia en el contexto de acuerdos de fusiones y adquisiciones y en contratación pública, nos convierte en altamente calificados para ayudar a los operadores mientras se preparan para la FSR y simplificar con éxito las cargas regulatorias.

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